Sugestões jurídicas para a nova lei de Imigração
Algumas sugestões do colectivo de organizações da igreja católica face à nova lei de regulamentação de entrada, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional
A- Critérios a adoptar em relação aos imigrantes ilegais à data de entrada em vigor do novo diploma
1- Concessão de autorização de permanência (vide art.55º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro, regulamentado pelo art.28º do Decreto Regulamentar nº5/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio)
1.1. Cidadãos estrangeiros contemplados
1.1.1. Quem preencher os seguintes requisitos
a) Não for titular de visto adequado;
b) Apresentar pedido fundamentado;
c) Seja titular de proposta de contrato, ou de contrato de trabalho ou de declaração escrita de trabalhador de existência de relação de trabalho confirmada pelo sindicato do sector de actividade ou por associação com assento consultivo para os Assuntos da Imigração, com informação da Inspecção-Geral do Trabalho;
d) Não tenha sido condenado por sentença transitada em julgado com pena privativa de liberdade de duração superior a 6 meses;
e) Não tenha sido sujeito a uma medida de afastamento do País e se encontre no período subsequente de interdição de entrada em território nacional;
f) Não esteja indicado para efeitos de não admissão no âmbito do SIS por qualquer da Partes Contratantes;
g) Não esteja indicado para efeitos de não admissão no Sistema Integrado de Informações do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
1.1.2. Quem já for titular de processo pendente abrangido pelo direito transitório (material ou formal)
Se a lei definir expressamente o conceito de “processo pendente” na norma transitória, considerar-se-á pendente o processo que reunir os requisitos aí estabelecidos.
Se a lei não definir expressamente o conceito de “processo pendente” na norma transitória, tendo em conta as regras gerais de interpretação baseadas nos contornos do procedimento administrativo das autorizações de permanência, deverá considerar-se pendente o processo:
a) quando tenha sido apresentado na IGT pedido de concessão de informação em proposta de contrato de trabalho, contrato de trabalho ou declaração escrita de trabalhador de existência de relação de trabalho confirmada pelo sindicato do sector de actividade ou por associação com assento consultivo para os Assuntos da Imigração (nos termos e para os efeitos previstos no art. 55.º/1-a) do referido diploma) ou
b) quando tenha sido apresentado no SEF pedido para concessão de autorização de permanência (nos termos do art. 55.º/3 do referido diploma).
1.2. Medidas para protecção dos direitos adquiridos e abrangidos pelo direito transitório
Abrangendo o direito transitório os pedidos de informação que se encontrem na IGT e os pedidos de concessão de autorização de permanência que se encontrem no SEF (de acordo com a interpretação que se fez de processo pendente no caso de a lei não o definir e nada dizer em contrário), para que a norma transitória possa ter conteúdo útil e venham a ser tutelados os direitos das pessoas por esta abrangidos, é necessário assegurar que sejam rigorosamente observadas e exercidas as competências específicas de cada um dos órgãos intervenientes no procedimento e que sejam devidamente interpretados os requisitos definidos por lei.
Para este efeito, deve o Governo ordenar expressamente à IGT e ao SEF o cumprimento integral da lei e a mudança da orientação desenvolvida entre 30 de Novembro de 2001 e a presente data.
1.2.1. Quanto à a observância das regras de competência
Compete à Inspecção Geral de Trabalho a aposição de informação (1) nas propostas de contrato de trabalho, nos contratos de trabalho ou nas declarações escritas de trabalhador de existência de relação de trabalho confirmadas pelo sindicato do sector de actividade ou por associação com assento consultivo para os Assuntos da Imigração, nos termos do art.55º/1-a) do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro, regulamentado pelo art.28º do Decreto Regulamentar nº5/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio.
Assim, relativamente aos pedidos de informação pendentes, deve a IGT:
– Apôr informação técnica nas propostas de contrato de trabalho, nos contratos de trabalho ou nas declarações escritas de trabalhador de existência de relação de trabalho confirmadas pelo sindicato do sector de actividade ou por associação com assento consultivo para os Assuntos da Imigração (2) ;
– Deixar de proceder ao controlo dos requisitos de admissibilidade do pedido de autorização de permanência, cuja verificação não lhe cumpre apreciar (tendo em conta que a entidade administrativa competente para o efeito é o SEF) (3) .
Compete ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras apreciar e decidir os pedidos de concessão de autorização de autorização de permanência, mediante a verificação dos pressupostos legais tipificados, nos termos do art.55º/1, 2, 3 do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro.
Assim, relativamente aos pedidos de autorização de permanência pendentes, deve o SEF:
– Apreciar os pedidos de concessão de autorização de permanência que lhe forem apresentados;
– Decidir favoravelmente os pedidos de autorização de permanência que lhe forem apresentados e que reúnam os requisitos da norma pós- vigente, sem qualquer limite temporal de entrada em território português.
1.2.2. Quanto à interpretação uniforme dos requisitos substantivos exigidos por lei
O legislador prevê no art.55º do diploma duas situações distintas que tipificam as condições em que pode ser autorizada a permanência a um cidadão estrangeiro imigrante em território português.
Por um lado, o regime a seguir sem que o Governo tenha elaborado o relatório anual da previsão de oportunidades de trabalho e dos sectores de actividade, após parecer do Instituto de Emprego e Formação Profissional e ouvidas as associações patronais e sindicais, nos termos do art.36º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro (vide art.55º/1 do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro).
Este regime esteve em vigor até 29 de Novembro de 2001 e está em vigor desde 1 de Janeiro de 2002.
Ao abrigo deste regime deve ser concedida autorização de permanência a quem preencher todos os requisitos da lei e tenha processo pendente, sem qualquer limite temporal de entrada em Portugal.
Por outro lado, o regime a seguir nas situações em que esteve vigente o relatório anual da previsão de oportunidades de trabalho e dos sectores de actividade, nos termos do art.36º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro, em conjugação com a Resolução de Conselho de Ministros nº164/2001, publicada a 30 de Novembro de 2001 (vide art.55º/2 do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro).
Este regime esteve em vigor desde 30 de Novembro de 2001 até 31 de Dezembro de 2001 apenas.
Ao abrigo deste regime deveria ser concedida autorização de permanência a quem preenchesse todos os requisitos gerais da lei, com as especialidades previstas pela Resolução. Em todo caso, mesmo nesta situação, não existe qualquer requisito limitativo da data de entrada em Portugal do cidadão imigrante/ requerente.
2- Concessão de visto de trabalho ou de visto de residência em procedimento excepcional (vide art.7º/2 e 4 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio)
2.1. Procedimento excepcional de apresentação de pedido de concessão de visto consular (vide art.7º/ 4 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio)
No procedimento vigente de apresentação de pedido de concessão de visto, prevê o legislador:
a) como regra geral, que o pedido instruído com os documentos exigidos deve ser apresentado pelo próprio requerente na missão diplomática ou no posto consular do país da sua residência habitual ou do país da área da jurisdição consular do Estado da sua residência habitual (vide art.7º/2 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio),
b) a título excepcional, que o pedido pode ser apresentado:
– em posto consular diferente do país da residência habitual ou do país da área de jurisdição consular do Estado da residência (vide art.7º/2 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio) e /ou
– com dispensa da presença do requerente na apresentação do pedido de concessão de visto (vide art.7º/ 4 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio).
Para a eficácia das previsões de excepção do procedimento, o Estado Português pode desenvolver uma via institucional mediadora e centralizadora de recepção e/ou remessa do pedido instruído com os documentos através do Ministério dos Negócios Estrangeiros (vide arts. 7º e ss do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio).
Na verdade, o MNE já está investido, na regulamentação vigente e no âmbito do procedimento de concessão de vistos por via consular, da função mediadora de remessa do processo do posto consular para o SEF para a consulta prévia e do SEF para o posto consular para a decisão final (vide arts.10º e 11º do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio).
2.2. Cidadãos estrangeiros contemplados
Devem beneficiar das previsões excepcionais de procedimento na apresentação do pedido, referidas em 2.1. supra:
2.2.1. Quem reunir os requisitos de obtenção da autorização de permanência revogada, referidos em A- 1 supra, frustrando-se a regularização do cumprimento das regras de competência e da boa interpretação do art.55º supra enunciado ou
2.2.2. Quem não tiver processo pendente mas entrou em território português antes da publicação das alterações ao DL 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do DL nº4/2001, de 10 de Janeiro e reunir as condições para a obtenção de visto de trabalho ou visto de residência (4) ,
sem prejuízo, naturalmente, da sindicância dos requisitos de regularidade e de mérito definidos por lei, e que houver de ser feita na apreciação do pedido e para a sua decisão (nomeadamente nos termos do art.17º/1-h) do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio).
3- Critérios de imputação de imigrantes nos limites máximos anuais aprovados pelo Governo
Nos processos de concessão de vistos e na imputação que houver de ser feita nos limites máximos a aprovar pelo Governo, deve ser atribuída a prioridade aos cidadãos estrangeiros que se encontrem em território português à data da entrada em vigor do novo diploma.
B- Critérios e procedimentos de entrada a adoptar relativamente a candidatos a imigrantes
1- Critérios de imputação de imigrantes nos limites máximos anuais aprovados pelo Governo
Nos processos de concessão de vistos e na imputação que houver de ser feita nos limites máximos a aprovar pelo Governo, deve ser atribuída a prioridade aos cidadãos estrangeiros que se encontrem em território português à data da entrada em vigor do novo diploma, nos termos referidos em A supra.
2- Critérios de procedimento na concessão de vistos
2.1. Desenvolvimento institucional do procedimento excepcional de apresentação de pedido de concessão de visto consular (vide Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio) referido em A- 2.1. supra
Devem ser contemplados no procedimento excepcional os seguintes cidadãos imigrantes:
a) Quem entrou e permanece em Portugal com determinado visto regular e pretende obter outro;
b) Quem beneficiou de dispensa de visto de entrada em Portugal e, já em território português e no período de permanência legal, obtiver todos os documentos e elementos para instruir o processo de concessão de determinado visto, entre os tipificados por lei.
2.2. Revisão da regulamentação do novo diploma
2.2.1. Critérios gerais de regulamentação do procedimento de concessão de vistos:
Na regulamentação do novo diploma, impõe-se que o legislador proceda:
a) à definição clara de todos os órgãos e da marcha do processo;
b) à definição de prazos especiais para a prolação de despacho, para a remessa de processo entre entidades, para a emissão de pareceres e informações, para a decisão final;
c) à definição de prazo máximo geral de conclusão de procedimento, a admitir prorrogação em casos excepcionais e devidamente justificados.
2.2.2. Critérios especiais de regulamentação do procedimento de concessão de vistos:
Devem ser revistas e revogadas as previsões constantes dos arts.12º/2-e) e f) e 14º/2-b) e 4 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio, que obrigam o cidadão estrangeiro/ requerente de visto (que apresentar o seu pedido de concessão de visto na missão diplomática ou no posto consular do país da sua residência habitual ou do país da área de jurisdição do Estado da sua residência) a instruí-lo com documentos que só em Portugal podem ser obtidos.
2.2.2.1. Nos pedidos de concessão de visto de trabalho subordinado ou de concessão de visto de residência para o qual o meio de subsistência em território português seja o trabalho subordinado
O requerente está onerado com a obrigação de instruir o seu pedido com um parecer favorável da IGT e com a comunicação feita pela entidade patronal ao IEFP.
Ora, estas obrigações devem ser revogadas.
Por um lado, o legislador define, como regra geral, que o SEF deve pedir todas as informações e pareceres necessários para a concessão de visto do trabalho após a remessa do processo para consulta prévia através do MNE (vide art.40º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo DL nº4/2001, de 10 de Janeiro), não podendo o regulamento ampliar e/ou alterar esta competência definida por lei.
Por outro lado, não é compreensível que se onere o cidadão estrangeiro, que se encontre no país da sua residência habitual ou no país da área da jurisdição do Estado da sua residência habitual, a instruir o seu pedido com um parecer de um órgão administrativo português, que pode ser emitido quando o processo é remetido para consulta prévia para Portugal.
2.2.2.2. Nos pedidos de concessão de visto de trabalho para o exercício de uma actividade profissional independente no âmbito da prestação de serviços ou de concessão de visto de residência para o qual o meio de subsistência em território português seja o exercício de uma profissão liberal
O requerente está onerado com a obrigação de instruir o seu pedido com a inscrição na Ordem profissional respectiva.
Ora, esta obrigação deve ser revista, pois pode conceber-se uma decisão final do procedimento na condição resolutiva de comprovar a inscrição na Ordem respectiva num determinado prazo.
C- Orientações em relação ao reagrupamento familiar
As preocupações com a protecção à família extravasam o instituto do reagrupamento familiar previsto pelo legislador.
Por um lado, diversamente do comummente entendido, o instituto legal do reagrupamento familiar apenas estabelece um regime especial para a concessão de autorização de residência ao familiar do estrangeiro com estatuto de residente em Portugal.
Na realidade:
a) o cidadão estrangeiro com estatuto de residente em território português (com autorização de residência temporária ou permanente) tem o direito de lhe ver reconhecido o direito de reagrupar um dos membros de família mais próximos, entre aqueles tipificados por lei;
b) o cidadão estrangeiro familiar do residente, com o despacho que defira a pretensão de reagrupmento, formulada pelo cidadão estrangeiro residente em território português e referida em a) supra: está dispensado de comprovação dos meios de subsistência e dos meios de alojamento na instrução do processo de concessão de visto de residência; tem o privilégio do tratamento prioritário o processo de concessão de visto de residência a apresentar e a correr na missão diplomática ou no posto consular do país da sua residência ou da área da jurisdição consular do Estado da sua residência;
c) o cidadão estrangeiro familiar do residente, depois da obtenção de visto de residência, deve pedir a concessão de autorização de residência em Portugal, de acordo com a tramitação geral prevista na lei.
Por outro lado, a protecção à família em geral, relativamente a todos os cidadãos estrangeiros, residentes ou não residentes, que sejam titulares de autorização de permanência ou de qualquer um dos vistos previstos por lei, impunha protecção legislativa e impõe medidas institucionais.
1- Critérios relativamente ao instituto legal de reagrupamento familiar
Crê-se que a previsão legal do art.57º é demasiado restrita:
a) limitando a idade dos filhos sem qualquer justificação;
b) não prevendo a possibilidade de beneficiar do instituto familiares idosos a cargo do cidadão estrangeiro residente e que não sejam ascendentes.
2- Critérios relativamente à protecção à família em sentido lato
2.1. Imputação de imigrantes nos limites máximos anuais aprovados pelo Governo
Nos processos de concessão de vistos, e na imputação que houver de ser feita nos limites máximos anuais aprovados pelo Governo, impõe-se a atribuição de prioridade aos familiares dos cidadãos estrangeiros titulares de visto ou de autorização de permanência.
2.2. Procedimento excepcional de apresentação de pedido de concessão de visto (vide art.7º/ 4 do Decreto Regulamentar nº5-A/2000, de 26 de Abril, na redacção dada pelo Decreto Regulamentar nº9/2001, de 31 de Maio)
Devem beneficiar da possibilidade excepcional de apresentação do seu pedido de concessão de visto com dispensa de apresentação pessoal do candidato no país da sua residência e/ou com dispensa de apresentação do pedido no posto consular do país da sua residência habitual, nos termos e sem prejuízo das exigências legais, que se referiu em A- 2.1. e 2.2. supra, os familiares (5) de cidadãos estrangeiros em situação regular (titulares de autorização de permanência ou de visto) e que se encontrem com a permanência em Portugal não regularizada.
As Organizações da Igreja Católica:
Cáritas Portuguesa; Capelania dos Africanos; Capelania dos Ucranianos; CEPAC (Centro Padre Alves Correia); Comissão “Justiça e Paz” dos Religiosos e Religiosas; LOC/MTC (Liga Operária Católica/ Movimento dos Trabalhadores Cristãos; OCPM – Obra Católica Portuguesa de Migrações; Serviço Jesuíta aos Refugiados (JRS-Jesuit Refugee Service)
Notas
(1)- Repare-se que se trata:
a) de uma informação e não de um parecer;
b) de uma informação técnica sobre as questões laborais que a IGT pode apreciar no âmbito das suas competências.
Na realidade, «…as informações são elaboradas por qualquer instância, departamento ou agente administrativos, que intervenha no procedimento e que se limita a carrear para ele dados da observação corrente sobre questões de facto e de direito postas pelo procedimento, para melhor e mais concentrada leitura do processo pelo órgão que intervém a seguir. Já os pareceres se destinam a permitir uma análise especializada e aprofundada de questões específicas do procedimento, valorizadora de diversas alternativas de solução das questões formuladas.» Vide, neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, pág.443.
(2) – Não podendo devolver ao remetente de requerimentos e documentos submetidos à apreciação do IDICT sem qualquer informação, como o tem feito desde 30 de Novembro de 2001.
(3)- Não podendo invocar, como fundamento da devolução, como tem feito desde 30 de Novembro de 2001, a falta de comprovativo de entrada do estrangeiro imigrante em Portugal antes de 30 de Novembro de 2001, através de carimbo na fronteira externa portuguesa, de inscrição na Administração Fiscal ou na Segurança Social, alegada e falsamente exigida pela Resolução do Conselho de Ministros nº 164/2001 de 30 Novembro, ou a falta de comprovativo da actividade laboral desenvolvida antes da celebração do contrato de trabalho, proposta ou declaração submetida a apreciação.
Na realidade:
a) estes requisitos não estão previstos por lei;
b) se estes requisitos estivessem previstos por lei não poderia a IGT aprecia-los (pois só pode dar a informação descritiva referida na Nota 1 supra e deixar que o SEF na apreciação que fizesse do pedido de autorização de permanência decidisse deferisse ou indeferisse o pedido).
(4) – Na verdade, deve ser reconhecido o direito a esta protecção excepcional do procedimento dos vistos consulares ainda vigente, tendo em conta que, desde 30 de Novembro de 2001 a Administração Pública, em violação das regras de competência e de procedimento a que estava obrigado, vedou a cidadãos estrangeiros a possibilidade de legalização extraordinária ainda vigente da autorização de permanência:
a) ao recusar, em violação aos arts.75º ss do Código de Procedimento Administrativo, a recepção de requerimentos dirigidos ao Senhor Delegado do IDICT a requerer informação de contrato ou da proposta de contrato ou da declaração escrita do trabalhador da existência de uma relação laboral, confirmada por um sindicato do sector de actividade do requerente ou por associação com assento consultivo para os Assuntos da Imigração;
b) ao proceder à devolução ao remetente dos requerimentos e documentos submetidos à sua apreciação, sem qualquer informação favorável ou desfavorável, nos termos constantes das notas nº2 e 3, vedando a possibilidade ao requerente de formular ao SEF o pedido de autorização de permanência.
(5)- A definição de familiar, para este efeito, não está prevista por lei, havendo de se integrada a omissão, certamente com recurso à definição que é feita para o instituto do reagrupamento familiar.