Enquanto todos andam distraídos com a maçonaria, alguém se encarrega de fazer o seu trabalho. Na sombra das discussões, de uma forma pouco clara e obscurantista – linguagem tão prezada por quem se julga na posse da reserva de «iluminação» de pensamento –, emergiu a proposta de legalizar a maternidade de substituição, vulgarmente designada como «barriga de aluguer», ambos eufemismos para uma decisão que é importante não deixar avançar sem análise.
A abordagem a esta matéria deverá fazer-se distinguindo o fundamental do acessório, esforço a que tentarei corresponder.
A pergunta fundamental a que deveremos procurar responder é a que pretende saber se, em abstrato, um filho é um direito ou um dever dos pais, retirando-se dessa resposta as devidas implicações.
Mesmo que pretendamos esquivar-nos à interrogação, o quadro legal português e das democracias que reconhecem a vigência da declaração dos direitos humanos não nos deixa margem de escape: as leis regem-se pelo princípio de que os filhos se constituem como um dever para os pais e não são, à partida, um direito seu, o que faria daqueles um objeto como outros que se possuem. É nesse registo que, em nome do referido princípio, os Estados se reconhecem o direito de impedir, suspender ou condicionar o exercício da parentalidade quando em causa está este ponto de partida, isto é, quando o filho não é respeitado em si mesmo e é instrumentalizado ou negligenciado pelos seus pais.
No plano formal, fica definido, aqui, um primeiro argumento claro que nos obriga a ter muitíssimas reservas perante a possibilidade de recorrer à maternidade de substituição.
Acresce a este dado, de ordem formal, um outro, a que não podemos escapar.
O pensamento ocidental demorou a constatar a evidência, mas ela tornou-se incontornável: o ser humano é um todo marcado pelas suas vivências corpóreas. O que se vive, em cada momento do desenvolvimento pessoal deixa marcas indeléveis, torna-se vivência que se faz experiência. É a grande conquista do pensamento fenomenológico. Tal vem a propósito da presunção de que o que se passa na fase da gravidez possa ser algo indiferente para a formação da personalidade e da identidade individual, como se nós fôssemos, apenas, um código genético em desenvolvimento. Somos mais do que isso, pelo que aquela que é «mãe» de substituição é, pois, mãe, na medida em que deixa marcas tanto ou mais profundas do que as que resultam da genética. Somos o que vivemos com as características que temos e as circunstâncias que nos são proporcionadas. Este princípio não é, apenas, efetivo, factual, e ético. É, também, jurídico. Como pode ser indiferente ao gerado aquela que gera? Como resolve o Estado o conflito que, obrigatoriamente, vai ocorrer, em resultado da afetividade que se estabelecerá entre filho e «mãe de aluguer»? Como se resolverá o conflito que ocorrerá quando a gravidez correr mal e a «mãe biológica» entender que a culpa é da «mãe de aluguer»? Não basta responder que a lei salvaguardará, pois é a própria lei, que permite a conflitualidade, a causadora daquilo que se propõe sanar.
Mais ainda. Poderia contrapor-se que ser mãe e ser pai é matéria de afeto, apenas, e fruto de decisão. Assim o pretende a antropologia cultural, contudo, emaranha-se num relativismo que tudo confunde, sem que se saiba, a certa altura, quais as fronteiras entre o humano e o animal. (Talvez seja essa, de facto, a intenção, mas à qual devemos estar atentos!)
Regressemos à contraposição ao nosso argumento.
Muitos argumentam que, afinal, a «barriga de aluguer» é, apenas (?), uma réplica do que já se garante, ao permitir-se a adoção.
Nada mais confuso e impreciso. Na verdade, com a adoção, estamos a encontrar soluções de remedeio para algo que correu mal. Com a barriga de aluguer, estamos nós próprios a criar um problema antes de existir. Dito de outro modo. Quando se parte para a adoção, há unanimidade em considerar que o ideal seria que a criança estivesse no seio da família biológica e que a família biológica coincidisse com a família de afeto. Ora, com a criança que é resultado de «barriga de aluguer», é o próprio Estado que a impede, a priori, de nascer na sua família biológica, separando, de forma artificial, a família biológica da de afeto. O próprio Estado trai o princípio a que aceitou submeter-se: o de respeitar que a criança é um dever dos pais e não um seu direito.
Se aceitarmos que os filhos possam ser objeto de experimentalismo técnico e jurídico, estaremos a trair o reconhecimento dos direitos mais fundamentais da criança: a de não ser objeto e instrumento da insaciedade adulta.